Norberto Bobbio nace en Turín en 1909. Licenciado en Derecho y en Filosofía, se ha dedicado a la carrera universitaria, con docencia en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la Filosofía Política. Estas materias han ocupado gran parte de su extensa bibliografía, que siempre compaginó con la atención a los problemas de la vida cultural e ideológica de su tiempo. Realizó también una breve incursión en la política práctica, pero sin llegar a ocupar cargos políticos, destacando en este ámbito su valiosa aportación ideológica de orientación socialista-liberal.
1 La temática en la que ha centrado sus estudios es, pues, muy amplia. Con predilección por el género ensayístico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universitarios, abarca ámbitos tan distintos como la Filosofía Política, la Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho, la Filosofía Analítica, el Derecho Internacional, la Teoría de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofía.
2Bobbio destaca su predilección por los problemas de la teoría general del derecho, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla una teoría normativista y formalista. A esta materia ha dedicado parte de sus ensayos en especial a dos cursos académicos, publicados inicialmente con la denominación de Teoría de la Norma Jurídica, en 1958 y la Teoría del Ordenamiento Jurídico, de 1960. Estas dos publicaciones, por su conexión y continuidad, serían recogidas en un sólo volumen, con la denominación de Teoría General del Derecho.
II. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
La Teoría General del Derecho de Bobbio se inicia con el análisis de la norma jurídica, pero no se detiene ahí, pues considera que la norma jurídica ha de estudiarse teniendo en cuenta un "todo más vasto que la comprende"; entendiendo por el "todo" el conjunto de normas. Bobbio destaca el mérito de la teoría de la institución de Santi Romano en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teoría General del Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica, al del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, pues con esta teoría se evidencia el hecho de que sólo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento, siendo por tanto la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento.
Continuando esta argumentación romanista, Bobbio considera también que, pese a que la idea de norma jurídica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, el concepto de Derecho no puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurídica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideración el modo en que una norma es eficaz, gracias a una compleja organización que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Tal organización integrada por un complejo sistema de normas, recibe la denominación de ordenamiento jurídico. Así pues, el problema de la definición del Derecho ha de ubicarse en el ámbito de la teoría del ordenamiento y no en el de la teoría de la norma. Además, explicar el criterio que diferencia a las normas jurídicas de las demás normas es complejo, resultando más sencillo el interrogante a la expresión "ordenamiento jurídico", y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es jurídica. Sólo desde la teoría del ordenamiento todo fenómeno jurídico encuentra su explicación. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurídica es que su ejecución esté garantizada por una sanción externa e institucionalizada, el que existan normas jurídicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sanción, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la acción organizada hace referencia no a la sanción aisladamente, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada por la mayor parte de las normas del sistema, y no todas, impongan sanciones. También el problema de la eficacia de la norma se desplaza al ámbito del ordenamiento jurídico. Así, una norma puede ser válida sin ser de aplicación real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito para que un ordenamiento jurídico tenga validez. Por lo cual, no estamos ante un ordenamiento jurídico porque contenga normas jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no jurídicos. Aquí se inválida la clasificación entre normas jurídicas y normas no jurídicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico, Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusión de que la expresión Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento, pasa a continuación a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma.
III. EL PRINCIPIO DE UNIDAD
La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico complejo crea una serie de problemas derivados de la relación y cohesión de todas las normas entre sí. Bobbio destaca cuatro problemas en la interrelación normativa: la unidad, las antinomias, las lagunas y las relaciones entre ordenamientos jurídicos. A lo largo de este trabajo veremos que tales problemas se encuentran conectados por el principio de unidad. Así, Bobbio contempla el problema de la unidad desde una doble perspectiva. A) En relación al modo en que se articulan las diferentes fuentes del Derecho en una estructura jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental. A esta cuestión la denominada "el problema de la unidad" en sentido estricto. B) A continuación, Bobbio se plantea si tal unidad se identifica con una "totalidad ordenada", o sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas. Bobbio se refiere a este tema utilizando la denominación de "problema de las antinomias", "problema de la falta de integridad del ordenamiento jurídico" y "problema de las relaciones de los distintos ordenamientos jurídicos entre sí". Tales fuentes las clasifica en originarias o directas, y fuentes derivadas o indirectas. Dentro de las segundas distingue dos tipos de fuentes: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico de normas ya formuladas, y fuentes delegadas, cuando se delega una producción normativa futura. Además, de una misma fuente del Derecho puede emanar tanto normas de comportamiento, destinadas a regular el comportamiento de las personas, como normas de estructura, regulan los procedimientos de reglamentación jurídica. La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero tal complejidad no excluye la unidad, La unidad dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico complejo es explicado por Bobbio tomando como referencia la teoría de la elaboración del ordenamiento jurídico de Kelsen, pues en la construcción kelseniana de la norma fundamental, que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento. Si partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superioras, éstas a su vez derivarán de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado, y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico. La estructura jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de una pirámide de planos sucesivos. En el vértice de la pirámide se encuentran las normas ejecutivas respecto a la norma superior, que encarnan el cumplimiento del deber que éstas imponen; y normas productivas respecto a la norma inferior, que suponen la expresión de un poder originario o derivado a cumplir por la norma inferior. Y, en la base de la pirámide se encontrarían actos ejecutivos, poder y deber son dos conceptos correlativos en una relación jurídica, que se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto. Bobbio identifica la norma fundamental con aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o poder constituyente. Pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acaba de exponer, presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional se deriva de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente. Bobbio identifica “al poder originario o constituyente, con las fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico”. El poder constituyente como poder último deriva de una norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas. Esta norma superior es la norma fundamental que no depende de ninguna otra, sino que es entendida como un presupuesto del ordenamiento, que si bien no es expresa, cumple en el sistema normativo "la misma función que los postulados en un sistema científico". Lo mismo ocurre con la norma fundamental que también es una con proposición evidente, que se expande en una serie de fuentes de las que emanan diversas normas, y que en su consideración globalizadora encuentra su unidad precisamente en derivar todas de la norma fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que suponen el cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc. La norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas del sistema, dentro del sistema. No obstante, Bobbio afirma que "todo sistema tiene un origen"; para las teorías iusnaturalistas éste habría que ubicarlo en la razón misma común a todos los hombres y otras teorías argumentan que el fundamento del poder se encuentra en un "contrato social" entre los miembros de la sociedad y aquéllos a quienes se les confía el poder .Además de considerar a la norma fundamental como el criterio unificador de todas las normas del sistema, Bobbio dota a la norma fundamental con el criterio determinante de la validez de las otras normas, pues señala como primer requisito de validez el que la norma haya sido dictada por el poder legítimo para expedirla. Si el poder del que emana la norma se puede relacionar, aun remontando en su caso los distintos planos en que se estructura el ordenamiento, con la norma fundamental, la norma pertenecería al ordenamiento, al conjunto de normas en que se despliega la norma fundamental y estaría en ese caso dotada de validez. La norma fundamental, al imponer el deber de obedecer a los detentadores del poder originario o poder constituyente, legitima al mismo tiempo al poder originario para ejercer la fuerza, a través de la organización de la sanción, mediante la estructura que determina la naturaleza y entidad de las mismas, las personas que deben aplicarla y su ejecución. No obstante, la aplicación de la fuerza a través de la previsión de los mecanismos sancionadores de un ordenamiento jurídico, legitimada por la norma fundamental, aunque es exigencia de validez del ordenamiento no supone que su uso sea justo, sino sólo legítimo en cuanto medio para organizar la sociedad mediante la fuerza, pero no supone el deber de orientar toda la legislación hacia la organización de la fuerza. Por tanto, la eficacia del ordenamiento, en cuanto encuentra su origen en la habilitación de la norma fundamental al poder constituyente para organizar la fuerza, se encuentra localizada, al igual que la unidad de las distintas fuerzas que la integran, en la norma fundamental. Tal norma fundamental es la unidad a la que se reducen todas las normas que componen el ordenamiento, y al mismo tiempo es la responsable de que éste sea eficaz, en cuanto establece el deber de obedecer al poder constituyente, al conjunto de fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. La eficacia es un requisito imprescindible para que el ordenamiento jurídico sea válido, para que tenga existencia en cuanto a tal. Bobbio sitúa en la norma fundamental tanto la idea de unidad, como la de eficacia y validez del ordenamiento jurídico . De todo lo expuesto extraemos como conclusión lo siguiente : - Si un ordenamiento jurídico tiene unidad es que todas las normas de sus diferentes fuentes estructuradas jerárquicamente se derivan de una única norma superior. Para que un ordenamiento jurídico tenga existencia en cuanto a tal, tenga validez, ha de ser eficaz. - La eficacia del ordenamiento jurídico requiere una norma fundamental que establezca la necesidad de obedecer al poder originario o constituyente, dotándolo del ejercicio de la fuerza como instrumento necesario para ejercer el poder, y que a su vez legitima su ejercicio por las normas sucesivamente inferiores, que necesitarán del uso de la fuerza para cumplir las prescripciones impuestas por la norma de inmediato rango jerárquico, y así sucesivamente hasta alcanzar la norma fundamental, en la que radica la unidad, configurándose por tanto en la norma de cierre del sistema . El problema de las antinomias Bobbio parte de la consideración kelseniana del ordenamiento jurídico como unidad, en cuanto que todas las normas que lo integran se reducen a una norma fundamental, situada en la cúspide de la estructura jerarquizada y a la cual se pueden remontar directa o indirectamente todas las demás, o sea. Pero, aquí el concepto de orden ha de entenderse referido no exclusivamente a la unidad de todas las normas en la norma superior, sino que además todas las normas han de estar en relación de coherencia, no ser incompatibles entre sí. No obstante, Bobbio considera que en el ordenamiento jurídico existen normas incompatibles, a las que denomina antinomias, que perteneciendo al mismo ordenamiento jurídico y coincidente en los cuatro ámbitos de validez: temporal, espacial, personal, y material, ofrecen soluciones contradictorias. Así, en un ordenamiento jurídico existen siempre normas incompatibles, antinómicas. No obstante, la tendencia de todo ordenamiento se dirige a eliminar tales contradicciones, o sea, tiende a convertirse en un todo unitario y coherente, en un "sistema". Para ello, la jurisprudencia ha ido elaborando reglas que permiten eliminar la incompatibilidad existente entre las normas, unas veces utilizando la "interpretación correctiva" que supone introducir una modificación leve o parcial en el texto de la norma; y otras veces la solución jurisprudencial se ha basado en la no aplicación de una de las normas en conflicto. En otros supuestos la antinomia se resuelve inaplicado las dos normas en conflicto buscando una solución intermedia. Así, a través de la hermenéutica, las antinomias presentes en un ordenamiento jurídico son subsanables. Según Bobbio el intérprete del Derecho está vinculado por tres reglas a la hora de resolver las antinomias - Criterio cronológico: la norma posterior deroga a la anterior. - Criterio jerárquico: la norma superior prevalece sobre la inferior. - Criterio de la especialidad: la norma especial prevalece sobre la norma general. El criterio cronológico resuelve el problema de la antinomia cuando dos normas incompatibles son sucesivas, el jerárquico cuando se trata de dos normas incompatibles que están en diferente plano; y el criterio de la especialidad cuando entran en conflicto una norma general con una norma especial .Pero, el problema se plantea cuando a dos normas incompatibles entre sí se les puede aplicar al mismo tiempo más de un criterio de los señalados, y de tal aplicación resultan soluciones distintas. En este caso nos encontramos ante un conflicto entre criterios, al que Bobbio denomina como "antinomia de segundo grado"Los conflictos entre criterios pueden ser: - Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico. Cuando una norma superior y anterior es incompatible con una inferior y posterior. Aquí prevalece siempre el criterio jerárquico sobre el cronológico.- Conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad. Una norma anterior y especial es incompatible con otra posterior y general. Aquí prevalece siempre la norma anterior y especial. Tiene prioridad, pues, el criterio de la especialidad.- Conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad. Es el supuesto de una norma superior pero general, incompatible con una norma inferior especial. En este caso no existe una regla consolidada, sino que habrá de estarse a la interpretación teniendo en cuenta las circunstancias, aunque al menos desde un punto de vista teórico, habrá de prevalecer el criterio de la jerarquía, pues en otro caso incluso los preceptos constitucionales podrían ser modificados a la hora de su aplicación efectiva por una norma que aunque inferior, regulase la materia de una manera más específica También hay supuestos en los que la aplicación de algunos de estos criterios resulta inoperante a la hora de resolver la antinomia, pues se trata de normas contemporáneas, de un mismo nivel y ambas generales. Es el caso relativamente frecuente de dos normas generales e incompatibles que se encuentran recogidas en un mismo Código. Aquí es aplicable un criterio recurrente aunque no vinculante para el intérprete, que es el de distinguir las normas según su forma: imperativas, prohibitivas y permisivas. Entonces se suele establecer el criterio de hacer prevalecer, en el caso de conflicto entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, ésta última, por ser la más favorable. Otro supuesto es el de que entren en conflicto una norma imperativa y otra prohibitiva, alcanzándose generalmente la conclusión de que se trata de dos normas contrarias, por lo cual no pueden ser ambas verdaderas, pero sí pueden ser las dos falsas, por lo que ambas pueden eliminarse mutuamente, y el comportamiento deja de considerarse ordenado o prohibido para pasar a ser permisivo o lícito. Pero, en caso de no ser aplicables las reglas derivadas de los tres criterios: jerárquico, cronológico y de especialidad, la solución queda exclusivamente en manos del intérprete del Derecho, que habrá de valorar a la hora de tomar su decisión la oportunidad de la misma, para lo cual utilizará todas las técnicas de la hermenéuticaNo obstante, la incompatibilidad entre algunas de las normas que componen el ordenamiento jurídico, éstas son válidas, pertenecen realmente al mismo aun cuando su ámbito de validez, de aplicación (temporal, espacial, personal y material) sea coincidente. Si las normas coinciden en los criterios de validez son verdaderamente antinómicas, pero a la hora de su aplicación efectiva habrá de resolverse la antinomia para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí y con la fundamental, optando por algunos de los criterios interpretativos expuestos .Pero, para que en un ordenamiento jurídico haya unidad no pueden existir contradicciones, antinomias, entre las normas que lo integran. Tales antinomias tienen existencia real, validez, aunque a la hora de hacerse eficaces la contradicción ha de eliminarse a través de la interpretación, permitiendo alcanzar así la unidad de todas las normas del ordenamiento. Tales normas se remontan directa o indirectamente a través de los sucesivos planos superiores jerárquicos hasta alcanzar la cúspide del ordenamiento jurídico, la norma fundamental, en cuyo seno todas las normas del ordenamiento se reducen a unidad. Así, del concepto de unidad se deriva en la obra de Bobbio dos exigencias fundamentales: - que la norma fundamental dote de unidad al ordenamiento, pues es el núcleo común del que derivan todas las demás normas. - la unidad de cada una de las normas del ordenamiento jurídico con las demás normas, lo que exige si no la ausencia de antinomias, sí que estas se subsanen con la interpretación. b) El problema de las lagunas. El problema de las lagunas o de la falta de integridad de un ordenamiento jurídico supone la inexistencia, a la hora de regular un determinado comportamiento, de normas que lo prohíban o que lo permitan. El problema de las lagunas guarda una estrecha relación con el de las antinomias, y ambos pueden reconducirse al concepto de unidad. Así, en el caso de las normas incompatibles es preciso eliminar la antinomia por medio de la interpretación para alcanzar la unidad. Si por el contrario hay una laguna, no existe ninguna norma que regule un supuesto concreto, por lo que para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí hay que buscar una norma aplicable, no pueden existir zonas de anomia, ámbitos de actuación no regulados. Mientras que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por normas incompatibles, la ausencia de lagunas es un requisito imprescindible de todo ordenamiento en el que el Juez esté obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten, fundándose para llevar a cabo tal labor en normas que pertenezcan al mismo60 .Se ha argumentado que en un ordenamiento jurídico no tiene porqué existir lagunas, pues en el caso de un supuesto no expresamente regulado, éste se resolvería a través de una de las siguientes posibilidades: - Aplicando la norma general exclusiva: el caso no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado - Aplicando la norma general inclusiva: el caso no regulado se resuelve del mismo modo que el regulado Pero, con la aplicación de uno de estos procedimientos no se subsana el problema de las lagunas, ya que el ordenamiento jurídico no prevé cual es la solución adecuada para un caso concreto, dejando a la libre decisión del juez el optar por aplicar la norma general exclusiva o la norma general inclusiva. El hecho de que el ordenamiento jurídico no refleje la norma a aplicar en cada caso, es decir, contenga lagunas denominadas como reales o propias, revela la falta de integridad del ordenamiento jurídico. Otro tipo de lagunas presentes siempre en los ordenamientos jurídicos positivos son las ideológicas o impropias, que suponen no ya la ausencia de una norma destinada a regular un determinado comportamiento, sino que tal norma sea justa, que se trate de una norma satisfactoria desde un punto de vista moral64 .Además, Bobbio, de acuerdo con Brúñete amplía el concepto de laguna ideológica, al considerar también como tales las relativas a la diferencia existente entre el contenido de una ley con lo que debería decir para adecuarse perfectamente al espíritu completo del sistema, para alcanzar así la unidad del ordenamiento configurado como un todo que matiza el significado de cada norma particular .No obstante, Bobbio centra el verdadero problema de la integridad del ordenamiento en ver si hay lagunas propias y en la posibilidad de su eliminación. La integración de tales lagunas con la finalidad de adaptar la regulación de una conducta no expresamente prevista al espíritu completo del sistema puede hacerse por dos vías. A) La auto integración, en cuanto método que permite completar las lagunas del ordenamiento a través de dos procedimientos: - La analogía, o norma general inclusiva, que atribuye a un caso no regulado el mismo trato que establece para un caso similar una norma del mismo ordenamiento y que por tanto se remonta a la misma norma fundamental . Este procedimiento ha sido adoptado par el legislador italiano expresamente en el artículo 12. º Del Código Penal, exceptuando su aplicación en el ámbito de las leyes penales o de las excepcionales. Tal interpretación analógica puede realizarse bien acudiendo a normas del mismo ordenamiento, y que por lo tanto se remontan a la misma norma originaria; o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante, entendiendo por tal a la ley - Los principios generales del Derecho, que Bobbio identifica con las normas fundamentales y más generales del ordenamiento jurídico B) La heterointegración, que supone un método de integración del ordenamiento jurídico realizable a través de dos vías: -Recurriendo a ordenamientos diversos. A la hora de completar una laguna en el ordenamiento interno no subsanable con métodos de auto integración, el intérprete del Derecho ha de acudir tanto a principios de Derecho natural como a otros ordenamientos positivos -Recurriendo a otras fuentes distintas de la ley, que es considerada como la fuente dominante, es decir, el recurso a la costumbre y al Derecho judicial, al poder creativo del juez .c) Las relaciones entre ordenamientos jurídicos La idea según la cual existe exclusivamente un único ordenamiento jurídico universal se denomina "monismo jurídico". La idea opuesta es la del "pluralismo jurídico". Bobbio defiende la concepción pluralista surgida con el institucionalismo, de acuerdo con la cual cada grupo social organizado posee su propio ordenamiento jurídico. Así, considera que además de ordenamientos estatales existen ordenamientos supra-estatales, como el ordenamiento internacional; ordenamientos infra-estáteles, propios de los grupos sociales que el Estado reconoce; colaterales al Estado, como el de la Iglesia católica; u ordenamientos anti estatales, como las asociaciones para delinquir Por tanto, según esta concepción, al analizar la estructura de un ordenamiento, hay que tener en cuenta su probable relación con otros ordenamientos jurídicos que operan en su entorno, pues la estructura jerárquica de un ordenamiento puede prolongarse fuera del mismo, si tal ordenamiento está subordinado a otro superior, o éste reenvía a otros ordenamientos menores o parciales la regulación de determinados comportamientos, o el ordenamiento superior absorbe las normas de un ordenamiento inferior. Así, los ordenamientos estatales además de ser complejos, integrados por varias fuentes, son compuestos, al configurarse como un producto de la estratificación secular de ordenamientos diversos, que se amalgaman en un único ordenamiento estatal vigente. Tal estratificación se puede llevar a cabo a través de dos procedimientos. - Absorción por parte del ordenamiento estatal de las normas de otros ordenamientos parciales que tenían especial importancia en la vida de la comunidad, como el Derecho comercial o el Derecho de la navegación. A este Derecho se denomina de recepción - El ordenamiento estatal reconoce la validez en su propio ámbito de normas de ordenamientos menores, pero sin apropiarse de ellas. Es el procedimiento de reenvío Por tanto, no sólo las normas que integran un ordenamiento interno han de estar relacionadas entre sí de acuerdo con el principio de unidad, sino que éste ha de extenderse a las relaciones de tales normas con las que proceden de otros ordenamientos superiores y menores, integrándose todas ellas en una estructura piramidal que supone una ampliación de la pirámide normativa que representa a los ordenamientos jurídicos estatales. Que el principio de unidad haya de predicarse no sólo en relación a las normas internas de un Estado, sino que también abarque a las relaciones entre tales normas con las de los ordenamientos superiores, como por ejemplo el Derecho internacional, y con las que pertenecen a los ordenamientos menores o parciales, como en el supuesto de un código deontológico de una profesión determinada, supone que la exigencia para alcanzar tal unidad de la eliminación de antinomias y lagunas haya de extenderse a las relaciones entre todas las fuentes de esta estructura piramidal más amplia. Por tanto, el intérprete del Derecho a la hora de aplicar una norma ha de optar, siguiendo algunos de los criterios expuestos (jerárquico, cronológico o de especialidad), o de acuerdo con su libre apreciación si éstos no resultan aplicables para resolver la antinomia, por alguna de las normas existentes tanto en el ámbito del ordenamiento interno estatal, como en el ordenamiento supranacional o en el de alguno de los ordenamientos menores. También en el caso de la existencia de lagunas el intérprete del Derecho podrá integrar el ordenamiento interno no sólo recurriendo a normas o principios del Derecho interno (auto integración), sino también teniendo en cuenta las normas del Derecho Natural y de otros ordenamientos positivos contemporáneos con los que tenga relación, como pueden ser los de cualquier otro ordenamiento estatal o los del ordenamiento canónico (heterointegración). En este sentido, la idea de unidad de todas las normas entre sí, se refuerza teniendo en cuenta que éstas además de derivar de una norma fundamental, han de tender a configurarse como un conjunto de entes entre los cuales exista un cierto orden, eliminando las posibles antinomias y tratando de integrar las lagunas, teniendo en cuenta también las normas de ordenamientos superiores, así como menores o parciales. Si bien, Bobbio entiende que las antinomias son subsanables a través de la interpretación, no ocurre lo mismo con las lagunas, pues aunque éstas se integren a través de los procedimientos de auto integración o heterointegración, no se subsana el problema de las lagunas, puesto que el Juez al aplicar a un caso no regulado una norma del mismo o de otro ordenamiento superior o menor, integra la laguna, pero no significa que ésta desaparezca, pues sigue sin existir regulación específica para ese supuesto. De esta argumentación deriva el rechazo de Bobbio, de la absoluta coherencia y sobre todo plenitud del ordenamiento jurídico, a diferencia de Kelsen, para el que estos supuestos resultan superados siempre y en todo a caso a través de la interpretación jurídica del ordenamiento como un todo dotado de sentido .Por tanto, el principio de unidad dentro de la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto en relación a la plena unidad de todas las normas del sistema en la norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho que ha de eliminar a la hora de resolver un supuesto concreto las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pues existen siempre supuestos de antinomias o lagunas, pese a los esfuerzos del intérprete del Derecho a la hora de cumplir el mandato legal de resolver el caso controvertido, optando entre las frecuentes normas antagónicas o acudiendo, en caso de lagunas, a los criterios de auto integración o heterointegración. Pero, pese a tales esfuerzos, en todo ordenamiento jurídico seguirán existiendo supuestos de falta de coherencia y de ausencia de plenitud entre sus normas, por lo que no podremos utilizar la expresión de ordenamiento jurídico en este sentido con carácter absoluto o pleno, y menos aún la expresión sistema jurídico, ya que entiende por sistema una totalidad ordenada de tal modo que haría imposible la existencia de normas incompatibles o de vacíos legales. Sin embargo, Bobbio estima que existe una tendencia constante por parte de la jurisprudencia a considerar el Derecho como sistema, precisamente por el afán de eliminar antinomias y lagunas, concebidas como defectos que el intérprete ha de superar
1 La temática en la que ha centrado sus estudios es, pues, muy amplia. Con predilección por el género ensayístico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universitarios, abarca ámbitos tan distintos como la Filosofía Política, la Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho, la Filosofía Analítica, el Derecho Internacional, la Teoría de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofía.
2Bobbio destaca su predilección por los problemas de la teoría general del derecho, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla una teoría normativista y formalista. A esta materia ha dedicado parte de sus ensayos en especial a dos cursos académicos, publicados inicialmente con la denominación de Teoría de la Norma Jurídica, en 1958 y la Teoría del Ordenamiento Jurídico, de 1960. Estas dos publicaciones, por su conexión y continuidad, serían recogidas en un sólo volumen, con la denominación de Teoría General del Derecho.
II. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
La Teoría General del Derecho de Bobbio se inicia con el análisis de la norma jurídica, pero no se detiene ahí, pues considera que la norma jurídica ha de estudiarse teniendo en cuenta un "todo más vasto que la comprende"; entendiendo por el "todo" el conjunto de normas. Bobbio destaca el mérito de la teoría de la institución de Santi Romano en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teoría General del Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica, al del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, pues con esta teoría se evidencia el hecho de que sólo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento, siendo por tanto la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento.
Continuando esta argumentación romanista, Bobbio considera también que, pese a que la idea de norma jurídica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, el concepto de Derecho no puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurídica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideración el modo en que una norma es eficaz, gracias a una compleja organización que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Tal organización integrada por un complejo sistema de normas, recibe la denominación de ordenamiento jurídico. Así pues, el problema de la definición del Derecho ha de ubicarse en el ámbito de la teoría del ordenamiento y no en el de la teoría de la norma. Además, explicar el criterio que diferencia a las normas jurídicas de las demás normas es complejo, resultando más sencillo el interrogante a la expresión "ordenamiento jurídico", y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es jurídica. Sólo desde la teoría del ordenamiento todo fenómeno jurídico encuentra su explicación. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurídica es que su ejecución esté garantizada por una sanción externa e institucionalizada, el que existan normas jurídicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sanción, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la acción organizada hace referencia no a la sanción aisladamente, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada por la mayor parte de las normas del sistema, y no todas, impongan sanciones. También el problema de la eficacia de la norma se desplaza al ámbito del ordenamiento jurídico. Así, una norma puede ser válida sin ser de aplicación real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito para que un ordenamiento jurídico tenga validez. Por lo cual, no estamos ante un ordenamiento jurídico porque contenga normas jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no jurídicos. Aquí se inválida la clasificación entre normas jurídicas y normas no jurídicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico, Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusión de que la expresión Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento, pasa a continuación a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma.
III. EL PRINCIPIO DE UNIDAD
La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico complejo crea una serie de problemas derivados de la relación y cohesión de todas las normas entre sí. Bobbio destaca cuatro problemas en la interrelación normativa: la unidad, las antinomias, las lagunas y las relaciones entre ordenamientos jurídicos. A lo largo de este trabajo veremos que tales problemas se encuentran conectados por el principio de unidad. Así, Bobbio contempla el problema de la unidad desde una doble perspectiva. A) En relación al modo en que se articulan las diferentes fuentes del Derecho en una estructura jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental. A esta cuestión la denominada "el problema de la unidad" en sentido estricto. B) A continuación, Bobbio se plantea si tal unidad se identifica con una "totalidad ordenada", o sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas. Bobbio se refiere a este tema utilizando la denominación de "problema de las antinomias", "problema de la falta de integridad del ordenamiento jurídico" y "problema de las relaciones de los distintos ordenamientos jurídicos entre sí". Tales fuentes las clasifica en originarias o directas, y fuentes derivadas o indirectas. Dentro de las segundas distingue dos tipos de fuentes: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico de normas ya formuladas, y fuentes delegadas, cuando se delega una producción normativa futura. Además, de una misma fuente del Derecho puede emanar tanto normas de comportamiento, destinadas a regular el comportamiento de las personas, como normas de estructura, regulan los procedimientos de reglamentación jurídica. La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero tal complejidad no excluye la unidad, La unidad dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico complejo es explicado por Bobbio tomando como referencia la teoría de la elaboración del ordenamiento jurídico de Kelsen, pues en la construcción kelseniana de la norma fundamental, que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento. Si partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superioras, éstas a su vez derivarán de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado, y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico. La estructura jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de una pirámide de planos sucesivos. En el vértice de la pirámide se encuentran las normas ejecutivas respecto a la norma superior, que encarnan el cumplimiento del deber que éstas imponen; y normas productivas respecto a la norma inferior, que suponen la expresión de un poder originario o derivado a cumplir por la norma inferior. Y, en la base de la pirámide se encontrarían actos ejecutivos, poder y deber son dos conceptos correlativos en una relación jurídica, que se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto. Bobbio identifica la norma fundamental con aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o poder constituyente. Pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acaba de exponer, presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional se deriva de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente. Bobbio identifica “al poder originario o constituyente, con las fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico”. El poder constituyente como poder último deriva de una norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas. Esta norma superior es la norma fundamental que no depende de ninguna otra, sino que es entendida como un presupuesto del ordenamiento, que si bien no es expresa, cumple en el sistema normativo "la misma función que los postulados en un sistema científico". Lo mismo ocurre con la norma fundamental que también es una con proposición evidente, que se expande en una serie de fuentes de las que emanan diversas normas, y que en su consideración globalizadora encuentra su unidad precisamente en derivar todas de la norma fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que suponen el cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc. La norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas del sistema, dentro del sistema. No obstante, Bobbio afirma que "todo sistema tiene un origen"; para las teorías iusnaturalistas éste habría que ubicarlo en la razón misma común a todos los hombres y otras teorías argumentan que el fundamento del poder se encuentra en un "contrato social" entre los miembros de la sociedad y aquéllos a quienes se les confía el poder .Además de considerar a la norma fundamental como el criterio unificador de todas las normas del sistema, Bobbio dota a la norma fundamental con el criterio determinante de la validez de las otras normas, pues señala como primer requisito de validez el que la norma haya sido dictada por el poder legítimo para expedirla. Si el poder del que emana la norma se puede relacionar, aun remontando en su caso los distintos planos en que se estructura el ordenamiento, con la norma fundamental, la norma pertenecería al ordenamiento, al conjunto de normas en que se despliega la norma fundamental y estaría en ese caso dotada de validez. La norma fundamental, al imponer el deber de obedecer a los detentadores del poder originario o poder constituyente, legitima al mismo tiempo al poder originario para ejercer la fuerza, a través de la organización de la sanción, mediante la estructura que determina la naturaleza y entidad de las mismas, las personas que deben aplicarla y su ejecución. No obstante, la aplicación de la fuerza a través de la previsión de los mecanismos sancionadores de un ordenamiento jurídico, legitimada por la norma fundamental, aunque es exigencia de validez del ordenamiento no supone que su uso sea justo, sino sólo legítimo en cuanto medio para organizar la sociedad mediante la fuerza, pero no supone el deber de orientar toda la legislación hacia la organización de la fuerza. Por tanto, la eficacia del ordenamiento, en cuanto encuentra su origen en la habilitación de la norma fundamental al poder constituyente para organizar la fuerza, se encuentra localizada, al igual que la unidad de las distintas fuerzas que la integran, en la norma fundamental. Tal norma fundamental es la unidad a la que se reducen todas las normas que componen el ordenamiento, y al mismo tiempo es la responsable de que éste sea eficaz, en cuanto establece el deber de obedecer al poder constituyente, al conjunto de fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. La eficacia es un requisito imprescindible para que el ordenamiento jurídico sea válido, para que tenga existencia en cuanto a tal. Bobbio sitúa en la norma fundamental tanto la idea de unidad, como la de eficacia y validez del ordenamiento jurídico . De todo lo expuesto extraemos como conclusión lo siguiente : - Si un ordenamiento jurídico tiene unidad es que todas las normas de sus diferentes fuentes estructuradas jerárquicamente se derivan de una única norma superior. Para que un ordenamiento jurídico tenga existencia en cuanto a tal, tenga validez, ha de ser eficaz. - La eficacia del ordenamiento jurídico requiere una norma fundamental que establezca la necesidad de obedecer al poder originario o constituyente, dotándolo del ejercicio de la fuerza como instrumento necesario para ejercer el poder, y que a su vez legitima su ejercicio por las normas sucesivamente inferiores, que necesitarán del uso de la fuerza para cumplir las prescripciones impuestas por la norma de inmediato rango jerárquico, y así sucesivamente hasta alcanzar la norma fundamental, en la que radica la unidad, configurándose por tanto en la norma de cierre del sistema . El problema de las antinomias Bobbio parte de la consideración kelseniana del ordenamiento jurídico como unidad, en cuanto que todas las normas que lo integran se reducen a una norma fundamental, situada en la cúspide de la estructura jerarquizada y a la cual se pueden remontar directa o indirectamente todas las demás, o sea. Pero, aquí el concepto de orden ha de entenderse referido no exclusivamente a la unidad de todas las normas en la norma superior, sino que además todas las normas han de estar en relación de coherencia, no ser incompatibles entre sí. No obstante, Bobbio considera que en el ordenamiento jurídico existen normas incompatibles, a las que denomina antinomias, que perteneciendo al mismo ordenamiento jurídico y coincidente en los cuatro ámbitos de validez: temporal, espacial, personal, y material, ofrecen soluciones contradictorias. Así, en un ordenamiento jurídico existen siempre normas incompatibles, antinómicas. No obstante, la tendencia de todo ordenamiento se dirige a eliminar tales contradicciones, o sea, tiende a convertirse en un todo unitario y coherente, en un "sistema". Para ello, la jurisprudencia ha ido elaborando reglas que permiten eliminar la incompatibilidad existente entre las normas, unas veces utilizando la "interpretación correctiva" que supone introducir una modificación leve o parcial en el texto de la norma; y otras veces la solución jurisprudencial se ha basado en la no aplicación de una de las normas en conflicto. En otros supuestos la antinomia se resuelve inaplicado las dos normas en conflicto buscando una solución intermedia. Así, a través de la hermenéutica, las antinomias presentes en un ordenamiento jurídico son subsanables. Según Bobbio el intérprete del Derecho está vinculado por tres reglas a la hora de resolver las antinomias - Criterio cronológico: la norma posterior deroga a la anterior. - Criterio jerárquico: la norma superior prevalece sobre la inferior. - Criterio de la especialidad: la norma especial prevalece sobre la norma general. El criterio cronológico resuelve el problema de la antinomia cuando dos normas incompatibles son sucesivas, el jerárquico cuando se trata de dos normas incompatibles que están en diferente plano; y el criterio de la especialidad cuando entran en conflicto una norma general con una norma especial .Pero, el problema se plantea cuando a dos normas incompatibles entre sí se les puede aplicar al mismo tiempo más de un criterio de los señalados, y de tal aplicación resultan soluciones distintas. En este caso nos encontramos ante un conflicto entre criterios, al que Bobbio denomina como "antinomia de segundo grado"Los conflictos entre criterios pueden ser: - Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico. Cuando una norma superior y anterior es incompatible con una inferior y posterior. Aquí prevalece siempre el criterio jerárquico sobre el cronológico.- Conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad. Una norma anterior y especial es incompatible con otra posterior y general. Aquí prevalece siempre la norma anterior y especial. Tiene prioridad, pues, el criterio de la especialidad.- Conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad. Es el supuesto de una norma superior pero general, incompatible con una norma inferior especial. En este caso no existe una regla consolidada, sino que habrá de estarse a la interpretación teniendo en cuenta las circunstancias, aunque al menos desde un punto de vista teórico, habrá de prevalecer el criterio de la jerarquía, pues en otro caso incluso los preceptos constitucionales podrían ser modificados a la hora de su aplicación efectiva por una norma que aunque inferior, regulase la materia de una manera más específica También hay supuestos en los que la aplicación de algunos de estos criterios resulta inoperante a la hora de resolver la antinomia, pues se trata de normas contemporáneas, de un mismo nivel y ambas generales. Es el caso relativamente frecuente de dos normas generales e incompatibles que se encuentran recogidas en un mismo Código. Aquí es aplicable un criterio recurrente aunque no vinculante para el intérprete, que es el de distinguir las normas según su forma: imperativas, prohibitivas y permisivas. Entonces se suele establecer el criterio de hacer prevalecer, en el caso de conflicto entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, ésta última, por ser la más favorable. Otro supuesto es el de que entren en conflicto una norma imperativa y otra prohibitiva, alcanzándose generalmente la conclusión de que se trata de dos normas contrarias, por lo cual no pueden ser ambas verdaderas, pero sí pueden ser las dos falsas, por lo que ambas pueden eliminarse mutuamente, y el comportamiento deja de considerarse ordenado o prohibido para pasar a ser permisivo o lícito. Pero, en caso de no ser aplicables las reglas derivadas de los tres criterios: jerárquico, cronológico y de especialidad, la solución queda exclusivamente en manos del intérprete del Derecho, que habrá de valorar a la hora de tomar su decisión la oportunidad de la misma, para lo cual utilizará todas las técnicas de la hermenéuticaNo obstante, la incompatibilidad entre algunas de las normas que componen el ordenamiento jurídico, éstas son válidas, pertenecen realmente al mismo aun cuando su ámbito de validez, de aplicación (temporal, espacial, personal y material) sea coincidente. Si las normas coinciden en los criterios de validez son verdaderamente antinómicas, pero a la hora de su aplicación efectiva habrá de resolverse la antinomia para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí y con la fundamental, optando por algunos de los criterios interpretativos expuestos .Pero, para que en un ordenamiento jurídico haya unidad no pueden existir contradicciones, antinomias, entre las normas que lo integran. Tales antinomias tienen existencia real, validez, aunque a la hora de hacerse eficaces la contradicción ha de eliminarse a través de la interpretación, permitiendo alcanzar así la unidad de todas las normas del ordenamiento. Tales normas se remontan directa o indirectamente a través de los sucesivos planos superiores jerárquicos hasta alcanzar la cúspide del ordenamiento jurídico, la norma fundamental, en cuyo seno todas las normas del ordenamiento se reducen a unidad. Así, del concepto de unidad se deriva en la obra de Bobbio dos exigencias fundamentales: - que la norma fundamental dote de unidad al ordenamiento, pues es el núcleo común del que derivan todas las demás normas. - la unidad de cada una de las normas del ordenamiento jurídico con las demás normas, lo que exige si no la ausencia de antinomias, sí que estas se subsanen con la interpretación. b) El problema de las lagunas. El problema de las lagunas o de la falta de integridad de un ordenamiento jurídico supone la inexistencia, a la hora de regular un determinado comportamiento, de normas que lo prohíban o que lo permitan. El problema de las lagunas guarda una estrecha relación con el de las antinomias, y ambos pueden reconducirse al concepto de unidad. Así, en el caso de las normas incompatibles es preciso eliminar la antinomia por medio de la interpretación para alcanzar la unidad. Si por el contrario hay una laguna, no existe ninguna norma que regule un supuesto concreto, por lo que para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí hay que buscar una norma aplicable, no pueden existir zonas de anomia, ámbitos de actuación no regulados. Mientras que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por normas incompatibles, la ausencia de lagunas es un requisito imprescindible de todo ordenamiento en el que el Juez esté obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten, fundándose para llevar a cabo tal labor en normas que pertenezcan al mismo60 .Se ha argumentado que en un ordenamiento jurídico no tiene porqué existir lagunas, pues en el caso de un supuesto no expresamente regulado, éste se resolvería a través de una de las siguientes posibilidades: - Aplicando la norma general exclusiva: el caso no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado - Aplicando la norma general inclusiva: el caso no regulado se resuelve del mismo modo que el regulado Pero, con la aplicación de uno de estos procedimientos no se subsana el problema de las lagunas, ya que el ordenamiento jurídico no prevé cual es la solución adecuada para un caso concreto, dejando a la libre decisión del juez el optar por aplicar la norma general exclusiva o la norma general inclusiva. El hecho de que el ordenamiento jurídico no refleje la norma a aplicar en cada caso, es decir, contenga lagunas denominadas como reales o propias, revela la falta de integridad del ordenamiento jurídico. Otro tipo de lagunas presentes siempre en los ordenamientos jurídicos positivos son las ideológicas o impropias, que suponen no ya la ausencia de una norma destinada a regular un determinado comportamiento, sino que tal norma sea justa, que se trate de una norma satisfactoria desde un punto de vista moral64 .Además, Bobbio, de acuerdo con Brúñete amplía el concepto de laguna ideológica, al considerar también como tales las relativas a la diferencia existente entre el contenido de una ley con lo que debería decir para adecuarse perfectamente al espíritu completo del sistema, para alcanzar así la unidad del ordenamiento configurado como un todo que matiza el significado de cada norma particular .No obstante, Bobbio centra el verdadero problema de la integridad del ordenamiento en ver si hay lagunas propias y en la posibilidad de su eliminación. La integración de tales lagunas con la finalidad de adaptar la regulación de una conducta no expresamente prevista al espíritu completo del sistema puede hacerse por dos vías. A) La auto integración, en cuanto método que permite completar las lagunas del ordenamiento a través de dos procedimientos: - La analogía, o norma general inclusiva, que atribuye a un caso no regulado el mismo trato que establece para un caso similar una norma del mismo ordenamiento y que por tanto se remonta a la misma norma fundamental . Este procedimiento ha sido adoptado par el legislador italiano expresamente en el artículo 12. º Del Código Penal, exceptuando su aplicación en el ámbito de las leyes penales o de las excepcionales. Tal interpretación analógica puede realizarse bien acudiendo a normas del mismo ordenamiento, y que por lo tanto se remontan a la misma norma originaria; o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante, entendiendo por tal a la ley - Los principios generales del Derecho, que Bobbio identifica con las normas fundamentales y más generales del ordenamiento jurídico B) La heterointegración, que supone un método de integración del ordenamiento jurídico realizable a través de dos vías: -Recurriendo a ordenamientos diversos. A la hora de completar una laguna en el ordenamiento interno no subsanable con métodos de auto integración, el intérprete del Derecho ha de acudir tanto a principios de Derecho natural como a otros ordenamientos positivos -Recurriendo a otras fuentes distintas de la ley, que es considerada como la fuente dominante, es decir, el recurso a la costumbre y al Derecho judicial, al poder creativo del juez .c) Las relaciones entre ordenamientos jurídicos La idea según la cual existe exclusivamente un único ordenamiento jurídico universal se denomina "monismo jurídico". La idea opuesta es la del "pluralismo jurídico". Bobbio defiende la concepción pluralista surgida con el institucionalismo, de acuerdo con la cual cada grupo social organizado posee su propio ordenamiento jurídico. Así, considera que además de ordenamientos estatales existen ordenamientos supra-estatales, como el ordenamiento internacional; ordenamientos infra-estáteles, propios de los grupos sociales que el Estado reconoce; colaterales al Estado, como el de la Iglesia católica; u ordenamientos anti estatales, como las asociaciones para delinquir Por tanto, según esta concepción, al analizar la estructura de un ordenamiento, hay que tener en cuenta su probable relación con otros ordenamientos jurídicos que operan en su entorno, pues la estructura jerárquica de un ordenamiento puede prolongarse fuera del mismo, si tal ordenamiento está subordinado a otro superior, o éste reenvía a otros ordenamientos menores o parciales la regulación de determinados comportamientos, o el ordenamiento superior absorbe las normas de un ordenamiento inferior. Así, los ordenamientos estatales además de ser complejos, integrados por varias fuentes, son compuestos, al configurarse como un producto de la estratificación secular de ordenamientos diversos, que se amalgaman en un único ordenamiento estatal vigente. Tal estratificación se puede llevar a cabo a través de dos procedimientos. - Absorción por parte del ordenamiento estatal de las normas de otros ordenamientos parciales que tenían especial importancia en la vida de la comunidad, como el Derecho comercial o el Derecho de la navegación. A este Derecho se denomina de recepción - El ordenamiento estatal reconoce la validez en su propio ámbito de normas de ordenamientos menores, pero sin apropiarse de ellas. Es el procedimiento de reenvío Por tanto, no sólo las normas que integran un ordenamiento interno han de estar relacionadas entre sí de acuerdo con el principio de unidad, sino que éste ha de extenderse a las relaciones de tales normas con las que proceden de otros ordenamientos superiores y menores, integrándose todas ellas en una estructura piramidal que supone una ampliación de la pirámide normativa que representa a los ordenamientos jurídicos estatales. Que el principio de unidad haya de predicarse no sólo en relación a las normas internas de un Estado, sino que también abarque a las relaciones entre tales normas con las de los ordenamientos superiores, como por ejemplo el Derecho internacional, y con las que pertenecen a los ordenamientos menores o parciales, como en el supuesto de un código deontológico de una profesión determinada, supone que la exigencia para alcanzar tal unidad de la eliminación de antinomias y lagunas haya de extenderse a las relaciones entre todas las fuentes de esta estructura piramidal más amplia. Por tanto, el intérprete del Derecho a la hora de aplicar una norma ha de optar, siguiendo algunos de los criterios expuestos (jerárquico, cronológico o de especialidad), o de acuerdo con su libre apreciación si éstos no resultan aplicables para resolver la antinomia, por alguna de las normas existentes tanto en el ámbito del ordenamiento interno estatal, como en el ordenamiento supranacional o en el de alguno de los ordenamientos menores. También en el caso de la existencia de lagunas el intérprete del Derecho podrá integrar el ordenamiento interno no sólo recurriendo a normas o principios del Derecho interno (auto integración), sino también teniendo en cuenta las normas del Derecho Natural y de otros ordenamientos positivos contemporáneos con los que tenga relación, como pueden ser los de cualquier otro ordenamiento estatal o los del ordenamiento canónico (heterointegración). En este sentido, la idea de unidad de todas las normas entre sí, se refuerza teniendo en cuenta que éstas además de derivar de una norma fundamental, han de tender a configurarse como un conjunto de entes entre los cuales exista un cierto orden, eliminando las posibles antinomias y tratando de integrar las lagunas, teniendo en cuenta también las normas de ordenamientos superiores, así como menores o parciales. Si bien, Bobbio entiende que las antinomias son subsanables a través de la interpretación, no ocurre lo mismo con las lagunas, pues aunque éstas se integren a través de los procedimientos de auto integración o heterointegración, no se subsana el problema de las lagunas, puesto que el Juez al aplicar a un caso no regulado una norma del mismo o de otro ordenamiento superior o menor, integra la laguna, pero no significa que ésta desaparezca, pues sigue sin existir regulación específica para ese supuesto. De esta argumentación deriva el rechazo de Bobbio, de la absoluta coherencia y sobre todo plenitud del ordenamiento jurídico, a diferencia de Kelsen, para el que estos supuestos resultan superados siempre y en todo a caso a través de la interpretación jurídica del ordenamiento como un todo dotado de sentido .Por tanto, el principio de unidad dentro de la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto en relación a la plena unidad de todas las normas del sistema en la norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho que ha de eliminar a la hora de resolver un supuesto concreto las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pues existen siempre supuestos de antinomias o lagunas, pese a los esfuerzos del intérprete del Derecho a la hora de cumplir el mandato legal de resolver el caso controvertido, optando entre las frecuentes normas antagónicas o acudiendo, en caso de lagunas, a los criterios de auto integración o heterointegración. Pero, pese a tales esfuerzos, en todo ordenamiento jurídico seguirán existiendo supuestos de falta de coherencia y de ausencia de plenitud entre sus normas, por lo que no podremos utilizar la expresión de ordenamiento jurídico en este sentido con carácter absoluto o pleno, y menos aún la expresión sistema jurídico, ya que entiende por sistema una totalidad ordenada de tal modo que haría imposible la existencia de normas incompatibles o de vacíos legales. Sin embargo, Bobbio estima que existe una tendencia constante por parte de la jurisprudencia a considerar el Derecho como sistema, precisamente por el afán de eliminar antinomias y lagunas, concebidas como defectos que el intérprete ha de superar
